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装修工程交付近五年之际，因漏水，判决返还预付质量奖励费

本案中，上诉人与被上诉人系朋友关系，上诉人基于信任，将房屋及花园全权委托被上诉人装修，于2009年10月份后完工；后房屋出现漏水，被上诉人拒绝返修，从而产生纠纷。本案中涉及的法律问题，十分复杂，如：1、合同无效；2、诉讼时效的起算及适用；3、保修期等。本案一审驳回了上诉人的所有诉请，虽然二审改判支持了上诉人的部分诉请，但代理人认为，在无效工程合同中的保质期、诉讼时效，法律均未予明确，如参照适用有效工程合同，显然有失公平。

代 理 词

尊敬的合议庭：

上海百悦律师事务所受上诉人A（以下简称“上诉人”）的委托，指派周海燕律师作为其代理人参加其与被上诉人B（以下简称“被上诉人”）装饰装修合同纠纷案的庭审，经认真研究全案基本事实，相关证据和有关法律，兹围绕合议庭归纳的争议焦点阐述如下代理意见，敬请予以慎重考虑并采纳：

一、      关于渗漏责任---责任在被上诉人。

首先，一审判决中于“本院认为”部分（第5页第2段）明确被上诉人是系争房屋的装修总承包人，应对整个工程（包括被上诉人自有施工队伍施工、包括被上诉人转包施工、也包括业主另行肢解发包）的所有质量问题负责。

其次 ：本案系争房屋存在的三个渗漏处均是由于施工质量问题所致（注：第一个渗漏处是2012年5月被上诉人维修的三楼露天阳台，第二个渗漏处是三楼卫生间，第三个渗漏处是地下车库）。

针对第一个渗漏处，漏水原因为三楼露天阳台防水施工缺陷所致：被上诉人就该处漏水及维修重做防水的事实确认无误，但将漏水原因推脱至房屋结构变动。显然，被上诉人的理由不能成立：被上诉人维修后，三楼露天阳台在房屋结构未有任何改变的情况下，却再未出现漏水情况，这即可推出此处漏水的真正原因为防水施工缺陷。

针对第二个第三个渗漏处，鉴定报告已经非常明确指出，系装修施工存在质量缺欠所致。

二、      关于保修期—本案系争漏水部位均在保修期内。

被上诉人基于法定最低保修期的规定，认为本案系争漏水部位均已超保修期，但其该主张于法于理无据。

首先，被上诉人不具备法定装修承包资质，其就交付的工程的保修，应承担远超于具备法定承包资质的最低保修期的保修责任（如永久保修）。

1、对于无法定资质的承包方所交付的工程的最低保修期，法律没有规定。

2、对于无法定资质的承包方所交付的工程保修期，不应适用现有对具备法定资质承包方的最低保修期。

从法律规定来看：我国没有任何法律规定无法定资质承包方的保修期参照适用具备法定资质承包方的最低保修期。

从立法本意来看：我国法律明确禁止无法定资质承包方，如在判断无法定资质承包方的保修期时参照适用具备法定承包方资质的有关规定，无异于鼓励无法定资质承包方开展业务，而相关禁止性法律规定荡然无存。

从质量、公平角度来看：法律虽然规定了最低的保修期义务，但对于具备法定资质承包方，鉴于其被综合考评技术能力后方被授予相关资质的因素，发包方可期待远超于法定最低保修期的质量保障；而对于无法定资质承包方，显然，发包商丧失了前述期待基础。如对无法定资质承包方，同一适用最低保修期，这对具备法定资质承包方显然不公平，对于发包方也显然不公平。

3、只有就不具备法定资质承包方赋予比既有法定最低保修期更长的保修期（如永久保修）才更符合公平正义及立法本意。

其次，即便适用既有的最低质保期，本案系争漏水部位也在质保期内。

1、按照相关规定，建设工程的最低保修期，自竣工验收合格之日起算。而本案中，工程自始未验收，即保修期的起算点无从确定。

2、针对第一个渗漏处：该处系因防水施工缺欠导致渗漏，应适用5年最低保修期。就2012年5月份维修事实来看，无论以哪个时间点为质保期起算点，均处于保修期内。

3、针对第二个、第三个渗漏处：鉴定报告明确系相关管道渗漏水透过墙体导致漏水，这即意味着漏水的直接因素系相关管道周边的防水施工存在缺陷，这即应适用5年最低保修期。从上诉人自2012年9月份后就要求被上诉人履行保修义务的事实来看，处于保修期内。

三、      关于预定质量奖励金---被上诉人应予返还。

首先，质量奖励金，不属于工程价款，在合同无效的情况下，应予返还。

根据《合同法》第58条的规定，在合同无效的情况下，应当恢复原状，在不能恢复原状的情况下，则折价补偿。就此，《最高人民法院关合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进一步明确，建设工程施工合同无效，在建设工程竣工验收合格的前提下，参照合同支付工程价款。

    本案中，根据双方间签订的工程合同约定可以看出，18万对应合同项下的工作量，为工程价款；6万元预定质量奖励金，则不属于工程价款范畴。

其次，从预定质量奖励金设定目的及支付条件来看，被上诉人亦应予以返还。

1、从“预定质量奖励金”定义来看：顾名思义，系预先支付的质量奖励金，质量奖励金真正的成立条件为装修工程成果质量合格且上乘，而该成果一则需要承包方具备法定的装修工程承包资质予以保障，二则需要承包方交付的装修成果体现出高于一般法定的工程合格质量，即装修成果不存在出现质量问题的可能性，至少在远超于法定最低保修期内不出现质量问题。

2、从被上诉人资质情况及工程出现的质量情况来看：被上诉人一则无法定装修工程承包资质，而工程亦未进行任何竣工验收，工程质量根本无从保障；二则工程接续在投入使用后一年内出现漏水等情形，显然不符合预定质量奖励金支付条件，被上诉人应予返还。

再次，上诉人预先支付预定质量奖励金，只是出于对被上诉人的信赖，并非是对工程质量的认可。

1、从支付预定质量奖励金的时间上看：上诉人系在工程完工前，被上诉人即在工程款中予以报发。这即“以预定质量奖励金已经支付作为上诉人于竣工时对装修工程质量予以认可”的表述不能成立。

2、从竣工时工程验收的可能性来看：鉴于装修工程的特殊性，工程的隐蔽性内在问题，只有在使用一段时间后方能发现，也即上诉人作为没有任何专业装修知识的使用人，在工程竣工时对工程的质量予以确认，没有可能性。

3、上诉人基于对被上诉人信赖预先支付预定质量奖励金，不等同于确认工程质量符合约定的质量奖励金发放条件：工程完工前，被上诉人随同工程款提出发放预定质量奖励金，基于信赖，上诉人选择相信并也希望工程达到预定质量奖励金所确定的工程质量情形，故先予发放；但显然，工程质量是否符合预定质量奖励金的发放条件还是要以工程实际质量情况为准。

                                                                                    代理人：周海燕

                                                                                   上海百悦律师事务所

                                                                                  二0一五年五月十五日