周海燕律师网

公司以打架严重违反公司规章制度为由开除员工，认定违法解除

本案中，公司领导擅自改变员工A的绩效打分，影响A可得报酬；A得知后找相关人员理论，后公司副总动用暴力，将A赶出了公司；接着，公司先后作出两次开除决定，第一次理由是严重扰乱公司秩序等，第二次理由是旷工，员工A不服，提起仲裁。案件进展中，仲裁未予认定违法解除，一审认定违法解除。

代 理 词

尊敬的审判员：

上海百悦律师事务所受原告员工A（以下简称“原告”）的委托，指派周海燕律师作为其代理人参加其与被告B公司（以下简称“被告”）劳动争议纠纷案的庭审，经认真研究全案基本事实，相关证据和有关法律，兹阐述如下代理意见，敬请予以慎重考虑并采纳：

一、被告应予补发克扣的原告2014年8月份工资6976.23元、2014年9月份工资11917.24元，并支付克扣工资补偿金4723.37元。

被告扣发原告工资计算：原告的工资构成=基本工资9000元/月+岗位绩效奖金基数5000元/月*绩效考核分+交通及通讯津贴7600元/月，根据被告提供之对原告2014年8月份的《绩效考核表》，可以得出原告该月的考评绩效总分为1.02分（原告直接上司根据各项分项指标客观考评得原告的考评绩效总分为1.02分，结合被告于2014年9月11日提拔原告升任产品交互设计总监的事实，虽然CEO意见为0.6，但未能提供任何据以作出前述评分的具体事由，可知其仅是故应按1.02计算），从而可以得出原告8月份的应发工资为21700元，扣除社保公积金费用1575元及已发的13148.75元，被告扣发了该月工资6976.25元。至于2014年9月份的工资，原告出勤12天，按21600元/月工资水平、每月出勤天数21.75计算，原告该月应得工资为11917.24元。

被告应支付克扣工资补偿：被告在没有客观绩效考评根据情况下，仅凭其CEO的主观臆断，径行按照0.6的考评绩效总分发放原告2014年8月份的工资，显然属于克扣工资；对于原告2014年9月份的工资，被告开除原告后，亦拒绝予以发放，亦属于克扣工资。庭审中，被告之“2014年11月发放过原告3000元工资”亦证实其克扣工资的事实。根据《上海市企业工资支付办法》第20条的规定，被告克扣原告工资，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣工资额的25%的补偿金。

  二、被告应支付原告加班费，暂估计23864.85元（按平时加班96个小时，3天双休加班计算）。

   原被告庭审中均明确，被告处实行员工指纹考勤；原告提供的收发工作来往电子邮件（众多工作来往邮件中的一部分，由于原告工作邮箱被禁用，原告无从调取），从时间上表明，原告存在加班情形。虽然被告陈述原告在入职时签字的《新员工入职须知》上明确加班需进行审批，但是原告方确实不清楚该规定，且邮件中原告与领导的沟通亦显示系领导认可加班，公司也从原告的加班中受益，认定原告加班事实更为公正。

至于原告加班的具体时间及时间长度，被告处的指纹考勤可以证实。现由于前述指纹考勤机处于被告控制之下，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告应向法庭提供指纹考勤记录；未提供的，应由被告按照原告的主张承担支付加班费用。

三、被告应支付原告两天未休年休假工资5958.62元。

根据《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作满一年，享有5天年休假。原告进入被告处工作前，先后在上海安瑞索思恺润网络技术有限公司、三星鹏泰上海分公司分别工作满一年以上；于2011年3月10日正式投资设立上海狂想曲网络技术有限公司，一直在公司担任执行董事直到公司经营不下去（详见上海狂想曲网络技术有限公司的工商内档），方进入被告处工作，故原告在被告处工作期间，应享有2天未休年休假。

四、被告没有合法理由开除原告，为违法解除，应支付原告违法解除赔偿金15108.00元。

首先，被告认为其于2014年9月16日作出开除原告的理由不能构成法律认可的合法开除理由；其于2014 年9月19日作出的《辞退通知书》上的解除理由不能成立。

被告于2014年9月16日的《对员工员工A的处理决定》中，以原告严重违反公司规章制度为由，解除与原告间的劳动关系。但又于2014年9月19日作出《辞退通知书》，明确因原告旷工累计达到3天，构成严重违纪，故于2014年9月19日确认与原告解除劳动关系。从两份文件可以看出：两份文件的解除理由完全不一致，在第一份文件存在的基础上，被告又以完全不同于第一份文件的理由解除与原告间的劳动关系，这充分说明，被告认为其于2014年9月16日作出解除劳动关系的理由，不能合法成立；否则其没有必要在双方劳动关系已经解除后再次解除。至于2014年9月19日被告提及的旷工事宜，显然是基于2014年9月16日的开除决定 ，该旷工事实不能成立。

此外，被告于2014年9月16日提及的原告未按时保质完成工作事宜，不符合客观事实：如果原告存在前述情况，则被告不可能于2014年9月11日提拔原告升任产品交互设计总监；至于提及的消极怠工、挑拨是非、恶意辱骂、寻衅闹事等情况，亦是被告主观夸大评判，事实是原告在遭受公司领导的不公待遇后，试图找公司相关人员寻求公道（见上海市公安局徐汇分局漕河泾派出所调出的事发经过录像；录像中显示原告被被告员工强力拉扯赶出公司，无挣扎余地，这也是原告所述的“被打”过程），并不存在被告所述的恶劣情形。我们认为，每个员工都有在受到不公正待遇后积极寻求公道的权力；原告前述权力的行使，亦符合法律规定，并未严重违法公司的规章制度。

其次，被告无权按照其所主张的《新员工入职须知》开除原告。

1、原告对《新员工入职须知》的内容一无所知。从被告提供的该份证据来看，在该须知上签字的人员中，没有原告的签字，这也可以说明原告确实不知道该规定的存在。

2、从被告提供的证据来看，被告亦未提供充分的证据证明该须知系合法有效通过的规章制度。按照《劳动合同法》相关规定，公司的规章制度需经职工代表大会或全体员工协商确定，方合法生效，但被告的证据材料并未能证明。

3、《新员工入职须知》中有关公司可解除与员工间劳动合同的“严重违纪行为”有违法律宗旨，应为无效。

《劳动合同法》中直接明确的公司可以解除劳动关系的情形，均是已严重影响到劳动合同的实质性履行，如试用期内证明不符合录用条件；犯罪被追究刑事责任；兼职严重影响本职工作的完成；至于留给公司自治空间的条款，亦是明确要求是违反公司规章制度需达情节严重，给公司造成重大损失。由此可以看出，公司在列明可享有解除权的情形时，一则要求该情形从常理来看，确实情节非常恶劣、严重；二则该情形可客观贯彻执行，即该条款在适用时，不会存在因人而异的适用结果，员工可根据该条款预知自己的行为必将受到该条款对应的惩罚。可从被告的《新员工入职须知》来看，相应的据以处理原告的条款，均没有客观统一执行的标准，适用时完全靠主观，这显然不符合立法之宗旨，应无效。

此致

上海市闵行区人民法院

                                                 上海百悦律师事务所

                                                  周海燕          

                                                 二0一五年五月七日